¿Y quién me financia el arbitraje?

Francisco Orrego B.

Los efectos de la crisis política, económica y social que vive el país desde el 18/O también han llegado al mundo de las empresas y los litigios. Era cosa de tiempo que derivara en una mayor conflictividad entre privados. Así se desprende inicialmente de las cifras de arbitrajes de 2019, recientemente divulgadas por el Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) de la Cámara de Comercio de Santiago. Sólo el año pasado las solicitudes de arbitrajes aumentaron un 20% en relación al anterior, afectando principalmente a los sectores de la construcción e inmobiliarios.

Aunque el aumento sostenido de solicitudes de arbitraje y mediación durante los últimos años tiene su causa directa en una mayor madurez y difusión del sistema administrado por el CAM, es incuestionable que en tiempos complejos existe un mayor incumplimiento de contratos que amerita una solución pacífica a través de mecanismos alternativos.

Junto con el aumento de casos, se observa una creciente complejidad de los casos planteados a la resolución de arbitrajes, incluyendo la dimensión internacional del tema. Ello no sólo implica una adecuada selección del tribunal arbitral, sino también una creciente demanda por asesorías legales y técnicas especializadas (y costosas) para llevar adelante el pleito. El problema de esta mayor complejidad es que afecta por igual a grandes, medianas y pequeñas empresas, pues los conflictos o controversias no distinguen el tamaño de sus actores. En este contexto, las grandes siempre podrán contar con los recursos económicos y humanos para financiar sus demandas o defensas. Para las medianas y pequeñas empresas, en cambio, es más difícil afrontar este tipo de disputas en igualdad de condiciones.

Para nivelar la cancha de las PYME, permitiendo que puedan acceder a diversos mecanismos de resolución alternativa de conflictos, sin que el factor económico sea un obstáculo o barrera de entrada, han surgido en los últimos años en el mundo anglosajón y en Europa -y más recientemente en Chile- los fondos de inversión especializados en el financiamiento de arbitrajes y litigios, donde los inversionistas sólo recuperan su inversión si el resultado del litigio es satisfactorio. Dado que la característica esencial de todos ellos es que el fondo asume todos los costos y gastos —y además todo el riesgo del resultado, de modo que si el litigio o arbitraje se pierde, el fondo perdería toda su inversión—, los beneficios para los clientes son evidentes: ellos quedan libre de todo riesgo y costo.

Actualmente, el acceso al financiamiento de terceros (“Third Party Funding”) a nivel global sigue siendo muy limitado, probablemente por la falta de difusión y conocimiento específico de los potenciales clientes y por las dudas y sospechas naturales que genera su desconocimiento. No obstante, las proyecciones en nuestro país -considerando las especiales condiciones de madurez del sistema de arbitraje del CAM- apuntan hacia un fuerte desarrollo en el corto y medio plazo, principalmente en este tipo de casos.